Dómur Evrópudómstólsins í málinu C-305/17 | FENS spol. s r.o. gegn Slóvakíu - Útflutningur á rafmagni

Samkvæmt 267. gr. Lissabon-sáttmálans [TFEU] geta málsaðilar í aðildarríkjum Evrópusambandsins farið fram á forúrskurði [preliminary ruling] Evrópudómstólsins sem þá verða bindandi fyrir dómstóla aðildarríkja. Hugsunin þar að baki er sú að tryggja samræmingu réttar aðildarríkjanna við Evrópurétt. Þannig stendur Evrópudómstóllinn vörð um forgang Evrópuréttarins.

            Frjáls vöruviðskipti eru meðal grundvallaratriða í evrópska réttarkerfinu. Þriðji hluti Lissabon-sáttmálans (TFEU) tekur til innri markaðarins. Í 1. mgr. 28. gr. er kveðið á um myndun tollabandalags sem nái til allra vöruviðskipta. Lagt er bann við tollum á innflutning og útflutning milli aðildarríkja og öllum álögum sem hafa hliðstæð áhrif. Í 30. gr. lagt er bann við tollum og gjöldum sem hafa samsvarandi áhrif [Customs duties on imports and exports and charges having equivalent effect]. Sérstakt bann er og lagt við magntakmörkunum á innflutningi (34. gr.) og útflutningi (35. gr.) og ráðstöfunum sem hafa hliðstæð áhrif.[i] En ólíkt 34. gr. TFEU leyfa 28. og 30. gr. TFEU ekki undanþágur [frávik].[ii]

            Í 28. gr. er megininntakið „vörur“. Hugtakið „vara“ er skilgreint af Evrópudómstólnum sem efnislegur hlutur sem hægt er að meta í peningum og getur sem slíkur verð inntak vöruviðskipta.[iii] Uppruni vörunnar skiptir ekki máli. 30. gr. gildir beint um vörur framleiddar, settar saman eða hreinsaðar í aðildarríkjunum. En 2. mgr. 28. gr. útvíkkar gildi 30.–37. gr. TFEU [3. kafli sama bálks] til vara sem koma frá þriðju ríkjum og eru í frjálsu flæði í aðildarríkjunum.

Málavextir

            Umrætt dómsmál snérist um slóvakískt rafveitufyrirtæki, FENS, og útflutning þess á rafmagni. Hið opinbera í Slóvakíu lagði á útflutninginn sérstakt gjald, árið 2008, samkvæmt þarlendum lögum. Lagalega álitaefnið var því það hvort gjaldið samræmdist ákvæðum Evrópuréttar. Gjaldið var lagt á í þeim tilgangi að styðja innlent framboð á raforku, eftir að hætt var að framleiða rafmagn í slóvakísku kjarnorkuveri. Samkvæmt innlendum lögum skyldi FENS greiða útflutningjald, vegna aðgangs að flutningskerfi, sem nam nærri 7 milljónum evra,[iv] á tímabilinu 1. janúar til 31. desember 2008.

            FENS andmælti lögmæti gjaldsins fyrir héraðsdómi í Bratislava. En eins og mörgum er kunnugt, eru dómstólar aðildarríkja Evrópusambandsins einnig „Evrópudómstólar“, í þeim skilningi að þeim ber að fylgja Evrópurétti. Forúrskurðir eru liður í því fyrirkomulagi. Evrópudómstóllinn þurfti að taka afstöðu til þess hvort umrætt gjald stríddi gegn reglunni um frjáls vöruviðskipti enda rafmagn skilgreint sem „vara“ í Evrópurétti.[v]

            Dómstóllinn taldi að gjald sem ekki er lagt á raforkuna sjálfa heldur á raforkunet jafngilti eftir sem áður álögum á raforkuna. Þar sem gjaldið væri lagt á raforkuútflytjanda sérstaklega, frekar en raforkunotanda, væri það ósambærilegt við skattlagningu raforku sem ekki er flutt út. Gjaldtakan væri sérstaklega vegna rafmagns sem fer yfir landamæri og jafngilti því tolli sem aftur stríðir gegn fyrrnefndum ákvæðum Evrópuréttar.[vi]

Niðurstaða

            Niðurstaða Evrópudómstólsins varð sú að umrætt gjald fæli í sér brot á Evrópurétti [28. og 30. gr. TEFU] og jafngilti áhrifum tolls, bæði í þeim tilvikum sem rafmagn er flutt út til annars aðildarríkis Evrópusambandsins og einnig þegar flutt er út til ríkja utan sambandsins [þriðju ríkja]. Hvað snertir útflutning til þriðju ríkja sérstaklega er bent á að aðildarríkin hafi skuldbundið sig til þess að framfylgja sameiginlegri viðskiptastefnu sem aftur væri ógnað ef einstökum ríkjum sambandsins leyfðist að leggja einhliða gjöld á útflutning sem jafngilda tollum.

            Sérstaklega er tekið fram að reglan um bann við tollum, og gjöldum sem hafa samsvarandi áhrif, sé grundvallarregla[vii] sem ekki verði vikið frá, hvort heldur er í viðskiptum milli aðildarríkja eða við þriðju ríki.

Sæstrengsdraumur braskaranna

            Það verður lengi í minnum haft hvernig Alþingi brást íslensku þjóðinni með innleiðingu orkupakka þrjú. Ekkert ákall kom frá þjóðinni um að innleiða það flókna regluverk sem í pakkanum felst. Þvert á móti benti flest til mikillar andstöðu þjóðarinnar við innleiðinguna.

            Lýðskrumsfólk í stjórn og stjórnarandstöðu taldi sumt að með því að standa gegn innleiðingunni [og með þjóðinni] væri Miðflokknum gerður óverðskuldaður greiði og það mætti ekki henda. Það mátti t.d. greina í umræðum á netinu. Lýðskrumið skiptir meira máli en þjóðarhagur í hugum sama fólks. Nú brenna margir í skinninu að komast í evrópska orkuverðið og sprengja þar með taxtana á Íslandi upp úr öllu valdi.

            Eftir innleiðingu orkupakka þrjú er einungis ein hindrun í veginum, nefnilega sæstrengur.[viii] Eins og komið er fram er ríkjum óheimilt að leggja gjald á útflutning rafmagns, það er brot reglum fjórfrelsisins. Það er því reginvilla ef einhver telur að íslensk stjórnvöld geti stýrt áhrifunum sem verða af tengingu við innri orkumarkað Evrópu eða mildað þau á einhvern hátt. Það verður ekki þannig. Í nefndum dómi er t.a.m. vísað til 110. gr. Lissabon-sáttmálans [TFEU] sem leggur bann við mismunandi skattlagningu, eftir því hvort um ræðir innlendar eða erlendar vörur.[ix]

            Við blasir að væri Ísland nú þegar tengt myndu mörg íslensk fyrirtæki lenda í mjög erfiðum aðstæðum og missa samkeppnishæfni sína og sum verða gjaldþrota. Almenningur greiddi að sama skapi margfalt hærra verð en nú er greitt. Dæmin frá Noregi, Bretlandi og meginlandi Evrópu segja sína sögu. Þar sem frumskógarlögmál ræður verðlagningu er hætta fyrir dyrum. Markaðsvæðing raforkunnar er í raun ein mynd frumskógarlögmáls.

            Íslenskir stjórnmálamenn skulda kjósendum skýringar á því hvert þeir stefna í orkumálunum. Hvert er markmið þingmanna með innleiðingu orkupakka þrjú, að ekki sé rætt um þá pakka sem á eftir koma? Sumir stærstu fjölmiðlar landsins hafa hvorki staðið vaktina í þessu máli né spurt ráðamenn gagnrýnna spurninga. Meira hefur borið á meðvirkni og undirlægjuhætti. Þeir fjölmiðlar sem best hafa staðið sig í umræðunni um orkumálin eru hins vegar ÚtvarpSaga, Morgunblaðið og Bændablaðið.

            Í Financial Times er grein frá 15. júní 2021. Í henni er rætt um nýjan sæstreng [North Sea Link] á milli Noregs og Bretlands. Strengurinn er 720 km á lengd. Í greininni segir m.a. að strengur þessi geti lagt grunn að enn stærri samtengiverkefnum í framtíðinni, s.s. á milli Ástralíu og Singapúr, en einnig er nefndur IceLink á milli Íslands og Bretlands.[x]

            Þótt Bretland sé gengið úr Evrópusambandinu er á Íslandi búið að innleiða evrópska regluverkið í kringum samtengingar með sæstrengjum. Það gerðist með orkupakka þrjú. Verði ráðist lagningu sæstrengs frá Íslandi [sem vonandi verður aldrei] og er yfirvofandi í náinni framtíð, verður það gert samkvæmt regluverki orkupakkanna og á forsendum þeirra, það er nánast borðleggjandi, enda þótt strengurinn kæmi á land í Bretlandi.

            „Gervikennimenn“ við Háskólann í Reykjavík héldu því fram að hafréttarsáttmáli Sameinuðu þjóðanna [UNCLOS] myndi leika stórt hlutverk vegna mögulegrar sæstrengslagningar frá Íslandi. Það er vægast sagt hæpin ályktun, alveg sérstaklega eftir innleiðingu orkupakka þrjú. Á heimasíðu breska þingsins er rætt um þessi mál. Þar er m.a. varpað fram eftirfarandi spurningu: „Hvernig er UNCLOS framfylgt og hversu árangursrík er eftirfylgnin? Hversu árangursrík er lausn deilumála samkvæmt UNCLOS?“

            Svarið er eftirfarandi: „Frá sjónarhóli sæstrengseiganda er það óljóst. Ríki geta gert athugasemdir við ITLOS [hafréttardómstólinn], en ef land sem hefur undirritað og fullgilt UNCLOS fylgir ekki reglunum, þá eru engin úrræði fyrir eigendur sæstrengja til að koma að athugasemdum öðruvísi en í gegnum fulltrúa ríkisins [stjórnvalda] - ferlið er langvinnt og tímarammi myndi gera það ómögulegt að leita neinnar fullnustu.“[xi]

            Almennt má segja að lagakerfi Sameinuðu þjóðanna sé máttlítið þegar reynir á eftirfylgni. Því er öðruvísi farið innan Evrópusambandsins og því full ástæða til þess að gæta varúðar gagnvart því. Sambandið beitir hiklaust hótunum, þvingunum og refsiaðgerðum til þess að knýja fram vilja ráðamanna þar – er einskonar „ofbeldissamband“. Grikkir t.a.m. hafa fengið að kenna á því.

            Ef fram koma áform um lagningu sæstrengs frá Íslandi til Bretlands, utan orkupakkanna, er afar líklegt að Framkvæmdastjórn Evrópusambandsins muni láta málið til sín taka og að minnsta kosti gera við það athugasemd [og EFTA-kerfið getur ekki starfað í andstöðu við stofnanir Evrópusambandsins]. Orkupakka þrjú fylgja meiri og stærri skuldbindingar en hugarheimur margra íslenskra stjórnmálamanna nær að fanga. Einmitt af þeim sökum var full ástæða til þess að staldra við og hugsa málin til enda og hafna innleiðingu gerða orkupakkans. Verði strengur lagður frá Íslandi til meginlands Evrópu gilda að sjálfsögðu ákvæði orkupakkanna.[xii]

            Um fullveldisrétt er ekki um að tala þar sem búið er að framselja þann hluta íslensks ríkisvalds (fullveldis) sem þyrfti til að koma. Ekki er hægt að beita rétti sem menn hafa áður afsalað sér. Í því felst að reglur um frjálsa vöruflutninga og ákvæði orkupakkanna hafa algeran forgang – fullveldið er „laskað“ og hefur ekki lengur þau úrræði sem þarf. Þessu má líkja við það að hefja stríð en byrja á því að veikja eigin her og selja frá sér vopnin [mætti kalla „sjálfsafvopnun“]. Það þætti mörgum vond hertækni.

            Heildsölumarkaður á innri orkumarkaði Evrópusambandsins byggist á jaðarverðlagningu [marginal pricing], einnig þekkt sem greiðslumarkaður, þar sem allir raforkuframleiðendur fá sama verð fyrir orkuna sem þeir selja á tilteknu augnabliki. Raforkuframleiðendur (frá innlendum veitum til einstaklinga sem framleiða sína eigin endurnýjanlegu orku og selja inn á netið) bjóða inn á markaðinn: þeir ákvarða verðið í samræmi við sinn framleiðslukostnað.[xiii]

            Þegar markaður er í jafnvægi, hvorki skortur né offramboð, er talað um jafnvægisverð (equilibrium price). Þegar einhver framleiðandi býður verð sem er lægra eða jafnt og jafnvægisverðið [MCP] er hann valinn sem framleiðandi þá klukkustund. Til að hindra markaðsmisnotkun, er þeim sem veljast greitt samkvæmt jafnvægisverðinu, ekki því verði sem þeir buðu.[xiv]

Að lokum

            Undanfarin misseri hafa borist af því fréttir að vatnshæð miðlunarlóna[xv] Landsvirkjunar hafi verið með lægsta móti þegar nær dregur hausti.[xvi] Um Þórisvatn segir á heimasíðu Landsvirkjunar: „Lónferill Þórisvatns er mjög tengdur vatnafari hverju sinni en innrennsli til lónsins er nokkuð breytilegt. Helst einkennist það af stöðugu grunnrennsli, vorflóðum og jökulrennsli að hausti til.“[xvii]

            Árstíðabundnar sveiflur fylgja miðlunarlónum sem þessum sem og sveiflur á milli ára. Hitt er áleitnari spurning hvort umskipti verða til lengri tíma litið, vegna breytinga á veðurfari. Sé það raunin, geta forsendur breyst um vatnsbúskap á hálendinu, næstu ár og áratugi. Í öllu falli er ljóst að næg þörf verður á næstu árum fyrir innlenda raforku, hvort sem um ræðir rafmagn til heimila, stórnotenda, garðyrkju eða rafvæddra samgangna, svo dæmi séu tekin.

            Áform um útflutning rafmagns um sæstreng, á forsendum orkupakka Evrópusambandsins, eru ekkert sem gagnast notendum á Íslandi. Þver á móti mun það leiða til algers öngþveitis í raforkumálum Íslendinga. Spákaupmennska og „gullgrafaraæði“ taka við af skynsamlegri orkustefnu og mótuð var með stofnun Landsvirkjunar, árið 1965, og nýst hefur þjóðinni ákaflega vel. Tekist hefur (að langmestu leyti) að tryggja bæði nægt framboð og lágt raforkuverð. Það er meira en tekist hefur á innri orkumarkaði Evrópu og sumir vilja ólmir tengjast, einmitt til þess að geta skrúfað verðið upp úr öllu valdi.

            Þann 25. ágúst síðastliðinn birtist grein í New York Times, undir fyrirsögninni „Hvers vegna raforkuverð í Evrópu hækkar“. Í greininni beinir höfundur sjónum að stríðinu í Úkraínu og minnkun á gasi frá Rússlandi til ríkja Evrópusambandsins. Skýringarnar höfundar á raforkuverðinu eru áþekkar þeim sem sjást frá íslenskum raforkubröskurum.[xviii] En við greinina er athugasemd lesanda [Richard Rosen] og hún er eftirfarandi:

            „Í þessari grein er algerlega horft framhjá lykilatriðinu sem er það hvað hægt er og ætti að gera til þess að stjórna markaðsverði á jarðgasi, sem síðan drífur áfram rafmagnsverðið. ESB-ríkin hefðu aldrei átt að leyfa markaðsdrifið verð á jarðgasi. Það hefði átt að stjórna heildsöluverðinu, svo Evrópa myndi ekki standa frammi fyrir þessari kreppu. Undirliggjandi verð á gasframleiðslu hefur ekki hækkað að ráði.“[xix]

            Jón Baldvin Hannibalsson sagði í viðtali á Útvarpi Sögu, frá 2018, að sér væri kunnugt um að auðklíkur hefðu áhuga á lagningu sæstrengs.[xx] Þær þyrfti að afhjúpa og lagning sæstrengs væri þjóðinni ekki til hagsbóta. Þar talar maður af langri reynslu og auk þess menntaður í hagfræði.

            Mat Jóns á þessu er hárrétt. Það eru einmitt þessar sömu auðklíkur sem ætla sér allan ábata af útflutningi um sæstreng. Ekki í fyrsta skipti sem eignir þjóðarinnar eru teknar traustataki og þeim drekkt í braski. Jón er í hópi síðustu íslensku alvöru stjórnmálamannanna, með þekkingu á málefnum, framtíðarsýn og rökstuddar skoðanir. Þeir sem síðar komu einkennast hins vegar margir af stefnuleysi, meðvirkni og undirlægjuhætti [„gufukenndum“ persónuleika]. Það skýrir stöðu mála í dag. Góðar stundir!

[i]      Sjá einnig: Judgment of 11 July 1974, Dassonville, C-8/74, EU:C:1974:82

[ii]    Commission Notice, 2021 O.J. C 100/38, (05.03.2021)

[iii]   Judgment of 10 December 1968, Commission v. Italy, Case 7/68, EU:C:1968:51, p. 428 [the English version of the European Court Reports]

[iv]    Judgment of 6 December 2018, FENS spol. s r.o., C-305/17, EU:C:2018:986, paragraph 11-12

[v]     Judgment of 6 December 2018, FENS spol. s r.o., C-305/17, EU:C:2018:986, paragraph 34

[vi]    Judgment of 6 December 2018, FENS spol. s r.o., C-305/17, EU:C:2018:986, paragraph 38

[vii]  Sjá einnig: Judgment of 20 February 1979, Cassis de Dijon, C-120/78, EU:C:1979:42

[viii] Sjá t.d.: Kvika banki hf. Raforkusæstrengur milli Íslands og Bretlands, kostnaðar- og ábatagreining. https://www.stjornarradid.is/media/atvinnuvegaraduneyti-media/media/myndaalbum/2007/Raforkusaestrengur_lokaskyrslan_islenska.pdf

[ix]    Judgment of 6 December 2018, FENS spol. s r.o., C-305/17, EU:C:2018:986, paragraph 29

[x]     Hook, L. UK and Norway complete world’s longest subsea electricity cable. Financial Times, JUNE 15 2021. https://www.ft.com/content/399c1c37-3f7a-4770-af13-66741df01135

[xi]    European Subsea Cables Association (ESCA). https://committees.parliament.uk/writtenevidence/40872/html/

[xii]  Sjá einnig: Þorgeirsdóttir, E. B. (2016, January 31). Fyrstu skrefin í átt að raforkuflutningskerfi í Norður-Atlantshafi - North Atlantic Energy Network (NAEN). Orkustofnun. Retrieved August 27, 2022, from https://orkustofnun.is/media/radstefnur/NAEN-2016-Erla-Bjo%CC%88rk-Thorgeirsdo%CC%81ttir.pdf

[xiii] The European Commission. EU energy prices. https://energy.ec.europa.eu/topics/markets-and-consumers/eu-energy-prices_en

[xiv]  Xing Yan, Nurul A. Chowdhury, "Midterm Electricity Market Clearing Price Forecasting Using Two-Stage Multiple Support Vector Machine", Journal of Energy, vol. 2015, Article ID 384528, 11 pages, 2015. https://doi.org/10.1155/2015/384528

[xv]   Sjá: Landsvirkjun. Rauntímavöktun. https://www.landsvirkjun.is/voktun

[xvi]  Sjá t.d.: Við þessar aðstæður má lítið út af bregða. Morgunblaðið, 16. ágúst 2021. https://www.mbl.is/frettir/innlent/2021/08/16/vid_thessar_adstaedur_ma_litid_ut_af_bregda/

[xvii] Landsvirkjun. Staða Þórisvatns. https://www.landsvirkjun.is/vatnshaed-thorisvatns

[xviii]       Sjá einnig: Vill kaupa Hellisheiðarvirkjun (25. janúar 2017). Viðskiptablaðið. https://www.vb.is/frettir/vill-kaupa-hellisheidarvirkjun/

[xix]  Reed, S. (2021, August 25). Why Europe’s Electricity Prices Are Soaring. The New York Times. https://www.nytimes.com/2022/08/25/business/europe-electricity-prices.html

[xx]   Sjá: Jón Baldvin Hannibalsson. Útvarp Saga -Viðtal við Jón Baldvin Hannibalsson https://jbh.is/?p=1488